企业合规背景下单位犯罪与企业文化研究

焦孟頔，肖亚轩

(1.中国政法大学刑事司法学院, 北京 100083；
2.中国传媒大学外国语言文化学院, 北京 100024)

风险社会背景下，企业违法犯罪行为对社会造成的严重破坏和潜在风险已引起了广泛关注。2021年3月，《最高人民检察院工作报告》提出“探索督促涉案企业合规管理”[1]，旨在引入刑事合规机制参与社会治理，充分发挥检察职能[2]。企业刑事合规机制包括合规不批捕、合规不起诉、合规宽缓量刑建议等多种激励方式。自2020年3月起，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安6家基层检察院开展企业合规改革试点工作，并于2022年3月将改革试点范围扩大至北京、浙江等十个地区[3]。在第二轮企业合规改革中，试点的10个省级检察院、61个市级检察院、381个基层检察院共办理涉及企业合规案件525件，其中绝大多数案件通过了合规整改验收，涉案企业大多获得不起诉处理[4]。

企业合规制定的动机是规避企业违法犯罪行为。风险刑法背景下，以“预防”代替“处罚”成为刑法之主要目的，企业合规的内容正从单纯的企业合法性监督，发展为与企业文化相关且具有规律性特征的企业治理模式。与之相关，单位犯罪(1)刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。本文讨论的是涉及公司、企业的单位犯罪。不仅能够归责于实施违法犯罪行为的员工或管理该员工的企业中高层管理人员，甚至可以追溯责任源头至企业系统化运营方式和企业文化建设[5]。可以说，企业合规和单位犯罪是一体两面的关系，因此在讨论企业合规内容设计以及与之对应的单位犯罪理论时，也应一并考量单位犯罪的成因以预防违法犯罪行为的发生。目前，企业合规改革面临的刑法教义学困境源于单位犯罪理论的结构性缺陷。因此，本文将在分析域外单位犯罪处罚理论和企业合规理论的基础上，探讨如何通过发挥企业文化的作用，促使单位犯罪理论向组织责任理论转变，在刑法教义学框架中助力企业合规发展。

企业合规的出现为刑法教义学中单位犯罪理论的反思提供了契机。我国现行刑法理论主张，单位犯罪是单位自身的犯罪，单位的刑事责任也是单位自身的刑事责任。但司法实务中往往将单位犯罪理解为法人代表决定或单位集体决定的犯罪，甚至出现了“既放过企业又放过企业家”此类不符合单位犯罪处罚原理的现象[6]。与域外单位犯罪理论相比，我国的单位犯罪在法律制度和刑事司法体系上都与其存在一定差异，因而部分情况下限制了刑事合规的适用,也从客观上对刑事合规制度产生了排异反应，甚至在合规不起诉制度领域出现了反教义学趋势。

责任主义作为我国刑法的基础，要求任何犯罪行为都应具备行为人的主观罪过这一要素，单位犯罪也不例外[7]。我国刑法第30条和31条是对单位犯罪提纲挈领的规定，虽然上述法律条文没有为单位犯罪认定提供具体方案，但是依然提供了重要指引。目前，对于单位犯罪的认定，司法实务界通常采取“三要素说”,即单位犯罪是由单位的决策机构作出决策并由单位员工按照单位决策具体实施的犯罪活动。虽然单位犯罪是由单位员工具体实施的，但它不是员工行为的简单相加，而是经过一定程序产生的单位整体意识的呈现。单位决策体现了单位的整体意识，但实务中，有的决策是单位集体作出的，有的则是管理层领导作出的，有的甚至是个别领导单独作出的。在刑法教义学背景下，我国单位犯罪认定的归责条件非常严格，归责基础是单位作出相应决策之后实施的犯罪，单位自然人的责任不能由法人承担。2001年1月最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就明确指出，盗用单位名义实施犯罪行为，违法所得归个人所有的，应依照相应的自然人犯罪处理。但在司法实务中，由于一些单位会将部分违法所得奖励给为单位“创收”作出贡献的员工(既包括代表机构的中高层管理人员，也包括一线的基础员工)，因此，对自然人犯罪和单位犯罪的判定，不应以全部违法所得是否归单位所有为认定依据，而是主要违法所得归单位所有的即可认定为单位犯罪。

域外单位犯罪的认定以员工的犯罪行为为基础，即先有员工犯罪才有单位犯罪，通常只要企业法人没有采取适当的措施以避免企业员工在业务过程中触犯刑法就可以认定为单位犯罪。有时，即使企业法人已采取了必要预防措施，即刑事合规，同样会认定单位犯罪成立。在我国，除单位承担相应的刑事责任外，员工也以自然人身份承担单位犯罪的责任，这降低了单位犯罪成立的可能性。因此，与域外单位犯罪归责模式相比，我国的单位犯罪处理秉持消极保守的立场，缺乏适用刑事合规的基本前提。此外，与域外单位犯罪主观罪过判定相对松散的情况相比，我国对单位犯罪的罪过判断或罪过认定非常严格，有着明确的标准。刑法中，严格责任如果违背了主客观相统一的原则会产生客观归罪的风险，我国刑法规定的单位犯罪要求必须具备主观罪过这一要素且彻底贯彻责任主义要求。因此，企业合规在我国单位犯罪构造上具有反教义学趋势。同时，由于单位犯罪的认定受制于企业法人的行为，导致部分企业丧失了“自我救赎”的可能性，极易给企业带来毁灭性的打击。因此，为保持企业的健康发展，应当在遵守责任主义原则和罪刑法定原则的基础上，通过塑造企业合规文化，规避犯罪风险。

目前，域外企业承担刑事责任的理论依据大致可以分为三种：一是企业对因自身原因引发的雇员犯罪承担故意或过失的行为责任，以1995年澳大利亚《联邦刑法典》的相关规定为代表；
二是企业因其“结构性疏忽”(制度漏洞)而承担过失责任，以意大利《关于企业合规的第231号法令》的相关规定为代表；
三是企业因雇员的犯罪行为承担无过失转嫁责任，以美国联邦法院的判例为代表[8]。以上三种理论依据可归纳为两大类：一是假设企业与自然人一样，都具有“肉体”和“精神”，对企业犯罪的认定，适用自然人犯罪的基本原理，因此可以将特定自然人的犯罪等同于单位犯罪来惩罚企业，即“转嫁责任”理论；
二是不以个人责任为单位犯罪的判定依据，而是从企业本身的独特本质中寻找处罚依据，即“企业自身责任”理论。在企业刑事责任的判定上，除以上理论依据外，各国还探索根据现代企业特征，如企业制度、文化、规章乃至合规计划等角度寻找单位犯罪判定依据。然而，无论哪种理论依据，整体上尚处于从“企业处罚”向“企业犯罪”过渡的阶段[8]。因此，如何在处罚企业犯罪和坚持责任主义原则二者之间作出折中选择就显得尤为关键。目前，针对这个问题的解决有结合说和整合说两种主张[9]。

1.结合说。结合说将“转嫁责任”理论中的同一视原理与“企业自身责任”理论中的企业过失理论进行结合，以解决因企业规模巨大导致违法犯罪行为造成的损害复杂且难以处理的问题。例如，在单位犯罪的认定上，澳大利亚就采用传统的同一视原理与现代企业文化论相结合的方式。根据企业系统过失理论，当无特定犯罪者或同一视对象没有参与犯罪行为时，“应充分完善和构建承担企业注意义务的犯罪预防系统，并应重视开展与预防系统相关的具体活动”。如果企业因没有履行注意义务而导致内部人员违法犯罪的，则应站在企业整体的角度追究企业管理监督过失责任。因此，企业合规不仅是单位犯罪量刑的考量因素，还是对企业合规本身的辩护事由。该辩护不仅可以用作双罚制度中过失推定的反证，还可以被企业员工和企业自身用作对自身过失推定的反证，意图通过其中的免责效应，在预防犯罪上激发企业的主观能动性。

对于结合说理论，有批评者认为，同一视原理与企业过失理论的结合过分强调结论的有效性，且能否与现有刑法理论保持一致尚不明确。一方面，由于企业成员很难预测自身行为的结果，因此在没有进一步探讨企业过失行为细节的情况下就从企业管理的角度分析罪责，会导致企业过失认定的范围变得宽泛；
另一方面，即使制定了正式完备的企业合规制度，企业内部也可能因利益驱使作出违法犯罪行为，因此仅仅依据是否执行企业合规制度来判断企业行为是否合法是不合适的。

2.整合说。整合说通过在抑制犯罪对象扩张的机能与抑制犯罪方法扩张的机能中寻求单位处罚的正当性依据。抑制犯罪对象扩张的机能是指，即便企业中自然人的违法行为没有达到应受刑罚的程度，但自然人活动的积累也最终会对法益产生严重侵害，不容忽视。如果试图通过扩大对自然人的刑罚范围来处理这一问题，可能会导致个人刑事责任的过度扩张。因此，需要将自然人的集合体——企业作为处罚对象来代替自然人处罚，该方法还可以间接地对企业内部非处罚对象——自然人起到预防犯罪的效果[10]。随着犯罪事实的明晰，如果企业内部的自然人皆存在犯罪事实，那么通过企业处罚来预防犯罪对象扩大的可行性将不复存在，需要从“企业自身责任”理论来解决这个问题。

单位犯罪处罚的正当性体现在，当企业法人的活动导致违法犯罪行为时，企业即便不存在实际的“肉体”也应被问责。对可能有其他违法犯罪行为的企业进行处罚时，即便该企业不存在自然人同样的“精神”，也应对该企业是否符合刑法规范进行判定。换言之，在客观方面，刑法对行为符合性要件有最低要求，即存在超越犯罪意图的外部行为。当企业活动带来的违法犯罪风险满足上述外部显现的标准时，将可能引发单位犯罪的自然人行为视同为企业行为，可以解决刑罚考量时企业因没有实体而存在客观理论障碍的问题。在单位犯罪处罚的理论依据中，由于同一视原理和“企业自身责任”理论都是有效的，因此整合说应被理解为两个理论的整合体。

一般认为，整合说存在两个问题：第一，由于存在无法归结为单位犯罪构成要件的自然人责任，因此基于“企业自身责任”理论的单位犯罪处罚有待商榷[11]；
第二，所谓抑制犯罪对象扩张的机能和抑制犯罪方法扩张的机能仅能说明单位犯罪处罚的效果，不能代表单位犯罪处罚行为不违背责任主义原则，也不能证明企业与其他主体的行为没有责任关系[12]。

根据域外单位犯罪理论和企业合规理论，结合前文所述我国单位犯罪理论在企业合规实践应用中出现的问题可以发现，之所以会出现企业合规理论与传统单位犯罪理论水土不服的问题，主要是因为我国司法实践对单位犯罪的认定重“单位法人的意思”而轻“企业结构与文化的复杂性和影响力”[13]。在单位犯罪理论向组织责任理论转变的进程中，企业文化是贯彻单位犯罪理论的重要因素。在域外一些国家，企业文化可以作为判断企业故意犯罪是否成立的条件，若企业内部存在指挥、鼓励、容忍不遵守相关条款的企业文化，或者企业没有形成遵守相关合规条款的企业文化，则可以据此对企业定罪和量刑。可见，企业合规与企业文化的关系取决于二者之间是同向用力还是反向用力，以遵纪守法为核心的企业文化可以帮助企业构建切实可行的企业合规。

(一)企业合规的制度性考量

关于企业合规究竟是“违法阻却事由”还是“责任阻却事由”的问题，结合说认为，即使企业尽到了注意义务，也有必要将注意义务的具体内容明确化和制度化。鉴于企业注意义务的内容会随政策法规的变动而改变，因此应提倡将注意义务内容等同于企业合规内容，并从自然人和企业两个角度进行考量。整合说也认为，如果企业存在预防犯罪的行为意图，则单位犯罪处罚的风险系数会相应减少。在处罚认定时，应在综合考量企业管理层为预防违法犯罪行为发生而施行的监督措施和企业合规后再作出判断。由于在合规管理规范的企业中，较低级别员工的行为完全处于企业合规监管之下，因此当员工有违法犯罪行为时，企业因已制定了完备的合规制度并尽到注意义务而有可能免责。对于企业合规监管范围外的企业管理层，则应先考量其是否有超出企业合规范围的行为，然后再决定是否对企业进行免责[14]。

根据同一视原理，企业合规既是预防企业法人从事违法犯罪行为的内部章程，也是企业免责的辩护空间。关于前者，结合“违法阻却事由”中存在的保护法益与侵害法益之间的法益平衡，可以将企业合规理解为一种比较平衡的章程，故而不能因企业遵循了企业合规就认可违法阻却引发的后果[15]。关于后者，在将企业合规作为“责任阻却事由”时，即使已经预见未来的业务活动可能会违法，也应在企业合规中清晰表述如何规避违法犯罪行为。此外，在将企业合规作为量刑阻却事由时，应首先考量与企业“责任阻却事由”的相关情况，再考量对涉罪企业进行特殊预防的相关情况。

需要说明的是，虽然企业合规降低了企业违法犯罪行为发生的可能性，但就“责任阻却事由”观点而言，即使企业已很好地执行了企业合规，违法行为仍可能发生。对此，有学者指出，虽然企业合规在个体违法行为认定时不起决定性作用，但可作为行动环境的一部分被视为判断因素。因此，在单位犯罪处罚认定时，企业合规作为过失推定理论中的反证材料为罪责判断提供了考量余地。

(二)企业合规文化的考量

企业合规文化的形成不是一蹴而就的，而是一个长期的、潜移默化的过程，更是一个上下一致、同心协力的过程。合规文化作为企业合规管理体系的核心，应当包括企业合规价值观以及企业高层领导的积极支持和承诺。企业的精神和文化是建立在“企业自身责任”理论基础上的，该理论将企业责任与自然人责任进行分离，认为企业本身决定着违法犯罪行为的发生。整合说也认为，如果存在一种能够预防单位犯罪和遵守法律的企业文化，则可以将该企业文化纳入单位犯罪处罚的综合判定中，以降低单位犯罪的风险系数。“企业的刑事责任是由企业的违法行为产生的，还是由不可抗力因素导致的，需要根据行为发生时的情况客观地进行判断。”[16]由于无法通过企业文化的概念来对此进行判断，也无法从刑法教义学的角度讨论企业文化的问题。因此，在合规理论框架下对企业文化进行考量，应“根据企业各部门的业务内容、企业规模、财务资源和企业文化来构建企业合规”，即企业合规是包含企业道德以及各种内部规章和准则的、超越狭义上法律意义的集合体。

(一)单位犯罪处罚理论的修正

前文所述的单位犯罪处罚理论奠定了“企业自身责任”理论的基础(包括存在意义和合法性)，并与刑法的基本理论完美结合，具有抑制犯罪对象扩张的机能。虽然有批评指出，同一视原理与“企业自身责任”理论位阶关系不明确，但抑制犯罪方法扩张的机能重点在于判断单位犯罪惩罚是否有充足的理论基础[17]，“明确在企业的活动领域发生违法行为”，在单位犯罪处罚时，对“无法归结到自然人的部分”可以发挥机能，即对“没有认识到企业的行为或结果中有无法归结到自然人的部分”这一问题进行充分的考量。其次，针对企业处罚与责任主义之间的冲突，单位犯罪处罚理论不对自然人的行为本身进行问责，而是当企业活动具有违法犯罪风险时将该活动等同于企业行为，对企业自身进行问责，员工不必担心为他人行为承担责任。此外，针对降低处罚要件标准进而导致单位犯罪处罚失去与刑法理论对应关系的质疑，实际上，如果将单位犯罪处罚的对象(企业)看作整体的话，则企业处罚的要件标准与自然人处罚的要件标准是一致的，因此不能说单位犯罪处罚的要件标准下降。

(二)企业文化在企业合规中的重新定义

虽然企业合规不是单位犯罪的免责事由，而是用以减少违法行为或犯罪构成的有责性考量，但如果在量刑阶段明确将企业合规作为责任减轻的事由，则在起诉阶段也会被纳为考量因素[18]。如此，可最大限度地减少起诉对企业声誉的损害，促使企业合规、守法。另外，企业合规的制定不仅是形式上的，还应考量企业道德和企业文化的实质性影响。例如，美国《联邦量刑指南》最初仅要求形式上的企业合规，但随着“安然事件”的发生，法律界意识到有必要在企业合规中加入企业道德。经过两次修订后，《联邦量刑指南》要求企业合规须同时包含企业道德和企业文化。单位犯罪理论视域下的企业合规是一个包含企业道德和企业文化的制度框架。这里的企业文化既可以是企业内部公示的行为准则，也可以是隐性或被动的规则。但将企业合规文化内容视为单位犯罪认定的构成要件，可能会降低企业过失行为的预测，且与刑法的明确性原则相违背。因此，有必要证明企业文化是否会促使单位犯罪行为的发生，或企业是否存在违法行为的主观故意。

(三)企业合规文化的理想构件

1.高层管理人员的参与。在企业合规文化的构成要素中，高层管理人员的意识非常重要。“企业领导者致力于按照价值观采取行动，这一行动必然是合理且自愿的。”[19]企业高层管理人员的法律合规价值观应在管理决策中得到明确体现，并在企业的重要活动中反映出来。因此，相比企业利益，高层管理人员更应重视合规制度建设，并将其作为一种企业文化传递给员工。在向组织成员传达合规文化信息时，不仅要有形式上的要求还应有实质性的要求，这有助于形成健全的企业文化。为了能够在违法犯罪行为发生时迅速作出应对，企业除制定自上而下的企业合规外，还应任命一名合规审查负责人，企业总裁或副总裁是比较理想的人选。即使总裁或副总裁不直接承担合规审查工作，负责人也应拥有直接向管理层上报企业违规情况的权力。

2.企业成员的接受。企业合规文化由企业领导决策，以共同价值观和行为准则的形式发布，并通过内部的系统程序得到加强。在促使企业成员接受合规文化的过程中，合规文化的制度化非常重要。将守法规则和合规意识制度化，不仅体现了企业高层管理人员遵纪守法的意识，而且增强了企业员工对企业共同价值观和行为原则的接受度。将遵纪守法作为组织统一的意志进行传达时，高层管理人员有必要与下属加强沟通，并鼓励企业员工积极参与企业日常事务，增强员工对合规文化的接受度。

3.必要的内部审查和监管。企业内部合规审查是推进企业合规改革、减少单位犯罪的重要举措。在企业内部的合规监管中，除高层管理人员领导或直接承担合规审查外，建立并完善内部监察机制十分必要。当企业员工发现企业内部存在不合规或潜在单位犯罪行为风险时，可以向合规审查负责人反映。对反映的内容，企业应及时进行有效、可靠的内部调查，并进行详细记录。需要注意的是，企业必须同时完善保密政策和反报复机制，保护员工的隐私。此外，企业合规内部审查和监管还需要以不破坏企业员工之间信任关系为前提，避免过度监督。

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