信息法益的刑法保护论要

金鸿浩

(北京化工大学科学技术与社会研究所,北京 100029)

传统刑法保护的对象多数具备有形性特征,最典型的是人的生命健康、物质财产和社会秩序,它们均属于广义的实体法益范畴。但随着人类科技的快速发展,特别是第五次信息革命的到来,数据、信息等非实体对象日益演变为人类社会不可分割的重要生产要素和生活资料,继而成为法律应当保护的新利益。由于数据、信息的无形性特征,已然突破了传统刑法所强调的犯罪对象有形性、危害行为有体性等基本假设,其承载的利益明显不同于传统法益。如果继续恪守古典主义刑法的实体法益观,刑法学说只能通过对传统的财产法益、秩序法益等实体法益的扩大解释甚至类推解释规制新型网络犯罪,这显然背离了罪刑法定原则和法益概念“防止不当扩大犯罪”的设立初衷。(1)刘艳红: 《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》,《比较法研究》2021年第1期,第62—75页。例如,在理论上,为了规制虚拟财产犯罪,激活传统罪名功能,学界提出了财物说、财产性利益说等不同观点,但财物说无法解决无形财产的可复制性问题,财产性利益说缺乏规范基础,均面临难以克服的理论障碍。(2)王华伟: 《网络犯罪的司法认定》,北京: 中国人民大学出版社,2022年,第129页。再如,在司法实务中,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》秉持“网络空间同样具有公共场所属性”的观点,(3)最高人民检察院法律政策研究室: 《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》,《人民检察》2013年第23期,第22—27页。进而将信息社会秩序等同于现实社会秩序,方便在现有的刑法资源中寻求法律适用依据,用规制公共场所秩序的寻衅滋事罪追究网络诽谤者的刑事责任。无独有偶,两高《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中将诈骗数额难以查证,但“在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的”的诈骗罪预备犯行为,认定为诈骗罪的“其他严重情节”,以保护财产权的诈骗罪追究危害信息社会秩序的诈骗信息散布行为的刑事责任。上述做法实质上均犯了用有形法益保护无形利益的“法益错位”错误,不仅未实现个案正义,更可能掩盖新型法益缺失问题,进而严重危害法的安定性。

犯罪化的核心问题在于法益识别,新型法益类型的模糊性导致了法益识别判断的复杂程度倍增。如果不能科学界定信息犯罪的保护法益,作为处罚对象的犯罪之范围就会模糊不清,犯罪构成要件的阐释很容易产生争议,导致无法准确判断是否存在对法益有危险的危害行为,无法准确判断是否造成了侵犯或威胁保护法益的危害结果,无法准确判断是否达到了“情节严重”或“后果严重”的罪量标准。针对这种新的无形法益,许多专家呼吁制定信息刑法,例如德国刑法学者希尔根多夫就认为,“数据和信息相关的问题不能通过传统的有关人身对象的规定来解决,而是需要通过信息所特殊需要的规定来解决”(4)埃里克·希尔根多夫: 《德国刑法学: 从传统到现代》,江溯等译,北京: 北京大学出版社,2015年,第390页。。意大利学者劳伦佐·彼高狄率先将这种新的无形法益命名为“信息法益”,从而开启了非实体法益研究的先河。该观点于2010年经由《刑法论丛》翻译至我国,以此为开端,我国学者关于信息法益等新型法益的讨论也逐年增多。当前,信息法益的基本性质仍存在较大争议。比如,信息法益是不是一个独立的法益类型?理论界就存在对立观点。独立说认为,信息法益是一个独立的法益类型,信息所承载的利益能够也应该上升为法益,(5)刘双阳、李川: 《大数据时代个人信息法益刑法保护的应然转向——以规制非法使用个人信息为重点》,《重庆大学学报(社会科学版)》2022年第28卷第6期,第231—242页。特别是“考虑到数据和信息系统的存在、整合和应用在经济、社会关系中的特有价值,新的信息法益已成为自足的保护对象”(6)劳伦佐·彼高狄: 《信息刑法语境下的法益与犯罪构成要件的建构》,吴沈括译,《刑法论丛》2010年第3期,第311—352页。。否定说认为,将信息作为独立法益在刑法中予以保护“缺乏前置根据”(7)张勇: 《个人信用信息法益及刑法保护: 以互联网征信为视角》,《东方法学》2019年第1期,第58—67页。,可能导致立法目的的偏移,应当采取附属化模式保护。即便承认信息法益说,对信息法益的性质学界也存在不同观点,个体法益说认为,信息法益的基础是个体法益,即信息权的全面、均衡保护是信息法的目的。(8)张守文: 《信息权保护的信息法路径》,《东方法学》2022年第4期,第50—62页。而超个体法益说则认为,信息法益主要保护的是网络信息秩序法益,是要保护信息的真实性和自由流动性。(9)李怀胜: 《信息秩序法益视野下网络公关犯罪的完善路径》,《当代法学》2022年第36卷第3期,第127—139页。

在对信息法益的性质、内涵、类型、功能等基本问题缺乏充分讨论的情况下,将更多研究精力放在电信诈骗、侵犯公民个人信息等个罪的信息法益研究中,导致了各说各话、莫衷一是的窘境。信息法益研究的“头重脚轻”现象,严重制约了信息法益理论的发展与完善,影响了网络刑法的科学立法与公正司法,亟待进行专门的理论阐述和系统建构。

在面对信息犯罪等新型犯罪时,传统法益理论面临危机已是不争的事实。以传统的法益三分法理论(个人法益、社会法益和国家法益)解释信息犯罪,只能将信息法益分为国家信息法益、社会信息法益、个人信息法益等二级类型。但这种理论对于理解信息法益、惩处和预防信息犯罪并无过多实质帮助。究其原因,信息是与物质、能量相对立的,同属客观世界的不同组成要素,与国家、社会、个体的理论框架相比,本质上属于两个不同维度的分类标准。后者无法证成信息法益的独立性,也无法说明信息法益的法益特征。因此,应当跳出传统的法益分类方式来论证信息法益,而非削足适履地陷入僵化的惯性思维之中。

解开信息法益独立性的“钥匙”来自哲学存在论研究的最新成果。既往,实体实在论基础上的实体观念和实体思维,作为一种具有普遍影响力的观念和思维方式,几乎统治了中世纪以来的哲学社会科学,在学者和公众的头脑中留下了深刻烙印。但从20世纪中叶开始,哲学家、科学家对“存在=实在”的假设发起了批判。这种批判最早起源于维纳关于“信息既不是物质,也不是能量”的警示,初步揭示了信息的存在论价值,即信息是在意识和物质之间过渡性的“客观而不实在”的特殊领域。我国学者邬焜进一步指出,物质是直接存在,信息是间接存在,间接存在又可以分为客观的信息(狭义的信息)和主观的信息(即意识),进而提出我们处在一个直接存在和间接存在“双重存在”的世界。于是乎,世界被划分为“客观实在”的物质世界、“客观不实在”的信息世界和“主观不实在”的精神世界“三个世界”。(10)从保护法益的角度,“客观实在”的物质世界对应的是实体法益;“客观不实在”的信息世界对应的是非实体法益;“主观不实在”的精神世界因为思想自由原则而不属于刑法的规制范围,原则上不存在对应的保护法益。参见邬焜、王健、邬天启: 《信息哲学概论》,西安: 西安交通大学出版社,2021年,第148、324页。以哲学上“实体”概念为基准,刑法所保护的法益分类可以分为实体法益与非实体法益,前者规范客观实在的物质世界,后者规范客观不实在的信息世界。这就在个人法益、社会法益、国家法益的传统分类标准之外,建立了针对“双重社会”的新的法益分类方法。

实体法益是对客观实在的有形利益(常见的包括人身健康、物质财产、现实社会秩序等)的保护。实体法益的有形性决定了多数情况下法益损害结果具有可描述性和明确性,可以通过多种方式对法益侵害结果(如人身伤残程度、财产损毁程度、社会扰乱程度等)进行直接的客观测量。譬如,故意杀人犯罪中有无人员死亡,有多少人死亡;盗窃案中盗窃财产价值多少,法益侵害结果本身的证明难度较小,鉴定手段也较为成熟,法益侵害程度的判定直观简便,从而有利于合理区分行政违法行为与犯罪行为。不过,在风险刑法以行为犯为核心的立法模式下,具体化的实体法益也出现了抽象化的趋势,造成法益概念的虚化,使得刑法所保护的对象部分由确切的实体法益向不确定的风险转移。(11)郑祖星: 《风险刑法的理论风险与应对策略》,《云南大学学报(社会科学版)》2020年第19卷第6期,第120—125页。

非实体法益是对客观不实在的无形利益的保护。在传统犯罪中非实体法益就已经存在,譬如,盗窃罪的对象是财物,通说认为财物具备有体性特征(即“占有部分空间且有形存在之物”),但对于盗窃电力等能量的,虽然能量是物质在激发状态下的表现形式(E=mc2),但物质有形而能量无形,严格意义上无法将能量评价为财物。因此,《德国刑法典》第248条c设立了盗用电气罪进行专门保护,以与盗窃财物行为进行区别。但我国最高司法机关《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条作出了盗窃电力、燃气等财物以盗窃罪论处的规定,与《日本刑法典》第245条的立法思路类似,按照西田典之教授的观点,只能将类似解释作为有体物说的例外规定处理。(12)西田典之: 《日本刑法各论》,桥爪隆补订,王昭武、刘明祥译,北京: 法律出版社,2020年,第158页。再如,传统犯罪中名誉犯罪、知识产权犯罪的保护法益严格意义上也不具备有形性,属于客观不实在的无形利益。但在传统社会中,非实体法益的侵害结果虽然无形,但是侵害行为仍然具有有形性特征,表现为人的外部的身体动作,比如需要私搭电线盗窃电力、张贴传单诽谤他人、非法复印盗版书籍,结果无形但行为有形,所以没有引起充分重视。

在网络时代,非实体法益的重要性与日俱增。一方面,非实体法益的类型得到极大扩充,出现了德国刑法学家所称的“新的无形利益”和新的“无形法律对象”。(13)埃里克·希尔根多夫: 《德国刑法学: 从传统到现代》,江溯等译,北京: 北京大学出版社,2015年,第387页。新增的非实体法益包括软件法益、数据法益、信息法益等多种二级类型。软件法益,主要保护网络和计算机信息系统的机密性、完整性和可用性,由于犯罪现象多数发生在比特世界内,不易被外界所感知,在造成严重后果前,法益侵害常被忽视,其罪状设计多以“情节严重”或“后果严重”作为必要条件。数据法益,主要保护数据安全和通信自由,既为有价值的静态数据提供必要保护,也为动态数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等数据处理过程提供刑事保障。但从信息哲学的角度分析,软件的计算属于信息处理的过程之一,而数据则属于信息的载体,因此,信息法益处于非实体法益的核心地位,在三者中最具本体论色彩。(14)弗洛里迪主编: 《计算与信息哲学导论》(上册),刘钢主译,北京: 商务印书馆,2010年,第39、148页。特别是在“互联网+”时代,人身犯罪、财产犯罪、社会秩序犯罪、公共安全犯罪、国家安全犯罪等许多传统案件均可能侵犯信息法益,信息法益因信息内容多元化,客观上导致所侵犯的关联法益多元化,信息法益的识别与应用也更为复杂。另一方面,网络犯罪的危害行为多数发生在虚拟空间,行为有体性特征弱化,网络危害行为无体性和非实体法益无形性叠加,从而加剧了法益侵害结果的评价依赖性(间接性)、主观性和不确定性。例如,网络诽谤、网络传播淫秽物品等信息犯罪的情节严重与否,不得不依赖案外人的点击量、转发量进行间接评价,第三人的介入程度在事实上成为非实体法益侵害程度的主要判定指标。再如,数据信息资产不同于传统财物,其使用价值具有间接性,信息消费者的个人禀赋等主观要素不同,其对数据信息使用价值的理解往往存在显著差异,(15)郑佳宁: 《数据信息财产法律属性探究》,《东方法学》2021年第5期,第43—56页。这也导致侵犯数据信息资产的违法所得缺乏客观计算标准,法益侵害程度难以直接测量,不得不依赖于被告人非法获利数额或被害人(直接)经济损失等进行间接评价,罪与非罪的判定界限也相对模糊。因而,人们逐渐意识到非实体法益与实体法益的明显差异,不能混为一谈。

正如法理学家所言,利益决定着法的产生、发展和运作;法律影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。(16)孙国华: 《法的真谛: 孙国华精选集》,北京: 中国人民大学出版社,2015年,第532页。非实体法益的发展并非一蹴而就,而是一直处于不断迭代之中,人类对非实体法益的认识也同步经历了从自发到自觉的演变。

(一) 第一代计算机网络犯罪中信息法益的附属保护模式

第一代计算机网络犯罪即计算机犯罪(Computer Crime),始于20世纪80年代。为了惩治计算机违法犯罪现象,1994年国务院颁布了《计算机信息系统安全保护条例》。1997年《刑法》专门设置了第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪,确立了“以计算机为犯罪对象的”纯正网络犯罪的罪名体系,其保护法益为计算机信息系统安全。这一阶段,非实体法益中的软件法益、数据法益、信息法益等二级类型尚未清晰界分,对于数据法益、信息法益采取了附属于软件法益的方式规制。因为在信息网络出现并广泛应用之前,广泛性的信息生活并不存在,网络信息尚未成为人类共同生活的实际需要,对于信息法益的重要性自然也缺乏充分认知。

对非纯正计算机网络犯罪,《刑法》第287条专门设置了利用计算机实施犯罪的提示性规定,在带来操作便利的同时,也使得理论界、实务界在较长时间内忽视了“以计算机为工具的犯罪”和传统犯罪之间法益侵害性“质”与“量”的差异。时至今日不少实务人员仍然认为,利用信息网络实施的诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,只是传统犯罪在信息网络时代呈现出的新形式,形异而质同。但事实上,许多相关犯罪如发生在网络空间,恰恰是形似而质异,危害程度呈现几何级增长,且出现了许多新的特征,无法被传统理论所解释(17)张伟: 《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开》,《比较法研究》2023年第1期,第97—111页。。工具型网络犯罪等非纯正网络犯罪,虽然不会侵害软件法益,但是可能会同时侵犯数据法益或信息法益。由于非实体法益的保护缺位,上述被实际侵害的非实体法益长期缺乏保护,难以贯彻罪刑均衡原则,也无法对信息社会的发展提供必要且及时的刑事保障。

(二) 第二代计算机网络犯罪中信息法益的独立保护模式

第二代计算机网络犯罪即信息网络犯罪(Cyber Crime),始于21世纪初,信息法益由附属性地位逐步上升为独立的保护对象。随着信息网络的快速发展,物理空间的束缚被打破,最终产生了虚拟社会,网络空间逐步成为人类生存的“第五空间”。大量无形之物成为了犯罪侵害的对象,也对刑法的信息法益边界扩展提出了应然要求。作为计算机犯罪发展到一定阶段的产物,相比前一阶段的计算机信息系统及其运行安全为主导的犯罪类型,信息网络犯罪重心发生转移,犯罪形态也发生了重要变化。(18)皮勇: 《网络黑灰产刑法规制实证研究》,《国家检察官学院学报》2021年第29卷第1期,第18—40页。公私主体对于信息利益的关切都在与日俱增。

2000年,全国人大常委会制定《关于维护互联网安全的决定》,首次提出“信息安全问题已经引起全社会的普遍关注”。在此后的十余年,立法机关对信息法益也开始高度关注。这是因为: 其一,信息内容安全的相关风险叠加。从Web1.0阶段开始,通过Hypertext超链接技术,将文本、声音、图像、视频等不同表达要素耦合于一个页面,极大增强了内容的传播性。这不仅为大量有益信息的交流传播带来了便利,也为有害信息的肆虐提供了技术支撑。因信息网络犯罪的跨时空性、匿名性、隐蔽性等特征,治理难度成倍增大,对法律规制的需求较为紧迫。其二,信息隐私问题的重要性不断提升。隐私权乃是一项新生且脆弱的权利,尤其是在风险社会中,信息泄露可能给公民的人身权、财产权带来巨大隐患和紧迫危险。而传统上刑法对隐私权的间接保护模式已远远落后于当前形势,难以满足公民的合理需要,必须重新构筑网络信息空间公民隐私的法律保护规则。(19)任颖: 《数字时代隐私权保护的法理构造与规则重塑》,《东方法学》2022年第2期,第188—200页。其三,Web2.0后用户主导生成内容的UGC模式,逐步替代PGC模式的主导地位,大型互联网公司的角色也发生转变,由内容提供者转向平台提供者。依法治网的路径亦由早期国家监管的一元网络信息管理模式,转向国家监管+平台治理的多元网络信息治理模式,刑法上信息安全的管理义务也需重新分配。其四,在我国刑法理论不承认“片面共犯”的前提下,信息网络黑灰色产业链事实上的帮助犯、预备犯的惩治长期缺乏充足的法律依据,需要立法层面予以解决。正是在上述背景下,为了密织法网,立法机关通过刑法修正案的方式增设了侵犯公民个人信息罪,编造、故意传播虚假信息罪,拒不履行信息网络安全管理义务罪,非法利用信息网络罪等一系列保护信息法益的罪名,信息法益的保护在个罪上取得了突破性进展。

(三) 第三代计算机网络犯罪中信息法益的同等保护模式

当前正处于第二代计算机网络犯罪向第三代计算机网络犯罪即价值互联网相关犯罪(Value Internet Crime)的过渡阶段。(20)“价值互联网”作为数字经济和新一代信息技术(人工智能、大数据、区块链、云计算)相结合的产物,是承载着物质、能量、信息、资金的物流网、能源网、互联网、支付网四网高度融合的状态。参见蔡剑: 《价值互联网: 超越区块链的经济变革》,北京: 清华大学出版社,2021年,第103页。这个过渡阶段可能需要十余年甚至数十年时间,对于未来第三代计算机网络犯罪,笔者预测信息法益的重要程度可能会接近于实体法益。

一方面,信息法益的价值性将得到空前提升。仅以信息财产权为例,如果说在第一代网络犯罪中网络虚拟财产的价值还是一个想象中的命题,在第二代网络犯罪中网络虚拟财产的性质和价值存在较大争论,那么在第三代网络犯罪中网络虚拟财产的价值已经成为社会共识,并得到《民法典》第127条的肯定。网络虚拟财产在本质上是对信息经济价值的再赋予过程。在当前的过渡阶段,对侵害网络虚拟财产犯罪的刑法惩治通常采取“打折”方案。例如行为人窃取了100万人民币的现金或等价财物,属于盗窃罪的“数额特别巨大”,应当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;但是如果窃取的是变现后价值100万人民币的虚拟货币或虚拟财产,则属于非法获取计算机信息系统数据罪的“情节特别严重”,只能处3年以上7年以下有期徒刑。但在不久的将来,数字经济在GDP的占比可能超过实体经济。未来国民对信息经济价值的重视程度也将提升到和实体财产相似的地位,与之对应的是刑法的保护力度也需要随之加强,形成虚拟财产和传统财产平等保护的刑事政策。

另一方面,信息法益的自主性将得到全面增强。信息的生成方式将由PGC模式、UGC模式跃升为AIGC模式(AI Generated Content),ChatGPT就是人工智能生成内容的典型例证。(21)曾润喜、秦维: 《人工智能生产内容(AIGC)传播的变迁、风险与善治》,《电子政务》2023年第4期,第5—7页。当弱人工智能向强人工智能升级演化的“奇点”时刻到来,强人工智能意味着智能机器和人类在某些领域具有相同的智识,在特定领域可能发生替代效应。届时,信息与算法的结合是否会成为新的“犯罪主体”,或者说信息本身就具有主体性?这一问题将很有可能导致主客体关系的置换与颠倒,从而引发刑法哲学层面的一场“哥白尼革命”。(22)朱凌珂: 《赋予强人工智能法律主体地位的路径与限度》,《广东社会科学》2021年第5期,第240—253页。为了防止技术的加速发展导致社会规范的全面失控,在更遥远的“奇点”时刻到来后,信息刑法的保护目的之一可能演变成保护人类不受其他信息主体侵害,创造出近似于阿西莫夫三大定律的理论构造和法条设计,进而重新构造犯罪构成要件理论和刑法的总则与分则。

总体而言,与传统法益稳定的流变不同,信息法益等非实体法益因Web1.0、Web2.0到Web3.0的信息技术颠覆性发展一直处于不稳定的快速迭代期。当今,网络信息空间和实体社会高度关联,实体社会已经被信息社会的逻辑以不同的强度穿透,作为人类经验的物质基础正在发生重大变化。突出表现为非实体法益中信息法益、数据法益、软件法益的内涵在不断扩充、外延在不断打破、结构在不断颠覆、影响在不断加强。如果说,在第一代计算机网络犯罪中,信息还不具备严格意义上的法益地位,第二代网络犯罪中,伴随着“万物互联”社会关系的重构,信息法益作为保护法益的地位从无到有、从弱到强,从附属法益正逐步上升为独立法益,(23)孙道萃: 《网络时代的中国刑法发展研究: 回顾与展望》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2021年第1期,第157—174页。那么在第二代到第三代网络犯罪的过渡阶段,现状与未来间的相互映照、相互规定、相互重演的多重复杂关系投射到非实体法益中,进一步加剧了非实体法益的重要性与复杂性,使得信息法益等非实体法益的重要程度在不断变动之中攀升,正在从次要法益向重要法益演化,呈现出从传统法益中分割而出的整体嵌入和部分置换传统刑法法益的趋势,并有望在未来成为与实体法益并驾齐驱的法益类型。

信息法益的保护客观上是法律规范与生活事实的调适过程,按照法哲学家考夫曼的观点,“立法以及法律发现的成功或失败,端赖能否正确掌握类型”,“因为类型永远比抽象地被定义的概念在内容上来的较为丰富,较为有思想,较为有意义,较为直观”(24)陈辉: 《从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善》,《法制与社会发展》2014年第20卷第1期,第136—146页。。在这一调适过程中,类型作为“一种以形式特征为外观、以价值评价为内核的混合形态”,可以使信息法益被直观、整体地掌握。(25)杜宇: 《类型思维与刑法方法》,北京: 北京大学出版社,2021年,第147页。通过信息法益的类型谱系和结构联系,可以实现刑法对信息权利法益(个体法益)和信息秩序法益(超个体法益)的整全性和精细化保护。

图1 信息法益的一级分类与二级分类

(一) 信息权利说: 作为个体法益的信息法益

主体性的信息法益秉持了20世纪80年代后期提出的权利本位论观点。在农业社会、工业社会的物质时代,主体对于物质的追求必然要求法律加强对实体所有的公私财产的保护。而到了后工业社会的信息时代,主体对于客体所主张的法律权利不再限于有形实体的物质,也扩展到非实体的软件、数据与信息。其中,个体法益中的信息法益主要强调信息主体对于信息客体依法享有的相应权利,保护的是信息之上的多种利益形态。根据宪法的基本权利划分,信息权又可分为信息人格权和信息财产权两个亚类。

1. 信息法益中信息人格权的保护

信息人格权是人格权中非实体法益的保护内容,主要指向《民法典》第990条规定的名誉权、荣誉权、隐私权等权利,以及“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。有学者称刑法所要保护的不再仅仅是前三代人权的物理加持方式,更囊括了信息时代的“第四代人权”,即“数字人权”,人格法益的范围得到了大幅拓展。(26)马长山: 《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》,《中国法学》2019年第5期,第5—24页。现代社会,随着人格权制度的发展,许多人格权不再是消极防御性的权利,而是逐步具有可以积极行使,甚至利用的权能。(27)王利明: 《人格权的属性: 从消极防御到积极利用》,《中外法学》2018年第30卷第4期,第845—861页。

消极防御性的信息人格权包括信息名誉权、荣誉权等权利,防御性权利启动必须以发生实际损害为前提。在信息时代,对公民名誉、荣誉实际损害的判断也发生了重要变化: 其一,损害信息主体的名誉、荣誉的范围大于传统范围。人的虚拟化产生了与现实主体相关联的虚拟主体,以信息人的方式全息性地在场,以信息的方式离体存在与活动。这就导致“信息人”之行为虽然发生在虚拟空间,但是一定程度会伤害到现实公民的人格。此外,生物人的去世并不必然意味着信息人的消亡,特别是英雄烈士等特定人物,在生物人去世后信息人的人格权在一定时期内仍然有特定的保护价值。其二,损害信息主体的名誉、荣誉需要对信息圈内其他主体的反应进行综合判断。在网络诽谤案件中,只有当网络中犯罪嫌疑人以外的大量“案外人”在阅读该犯所编造的诽谤信息后,产生了对信息主体负面的认知、情感、态度、行为变化时,才会被认定为对法益造成法律所不允许的紧迫危险或实害,改变了传统法益侵害性以对被害人、被告人的二元评价为主的方式。(28)金鸿浩、杨迎泽: 《网络诽谤犯罪“情节严重”的综合判断》,《国家检察官学院学报》2022年第30卷第3期,第111—126页。其三,损害信息主体的名誉、荣誉应当对被害人的精神健康损害予以必要考虑。互联网时代,名誉、荣誉、信用评价的社会重视程度和公民利益攸关性显著提升。“网课爆破致死案”等案例的发生,不断印证了网络暴力可能对被害者的精神健康造成严重损害,更有可能促使被害人产生自杀行为。当前侮辱罪、诽谤罪等轻罪和亲告罪惩戒严重危害信息人格权的网暴行为,存在量刑畸低问题,应当在形式层面与实质层面共同加强对当事人权利的全方位保护。(29)刘艳红: 《理念、逻辑与路径: 网络暴力法治化治理研究》,《江淮论坛》2022年第6期,第21—30页。

积极利用性的信息人格权主要包括信息隐私自决权等权利。早在1972年施泰姆勒就提出,信息自决权应当作为一项基本权利,公民有权自由决定外在世界可多大程度获知自己的思想及行动。近年来,我国学者提出,信息自决权作为主动性权利,不要求发生实际损害,更有利于实现对公民个人信息的深度保护,主张放弃隐私权说,将侵犯公民个人信息罪保护法益解释为个人信息自决权。但是这一学说也遭到其他学者的反对,其主要原因在于信息自决权作为舶来品,在德国具有相应宪法基础,但在我国缺乏宪法和前置法依据,存在“水土不服”问题,于是有学者转而提出了排他性的信息专有权说。(30)敬力嘉: 《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》,北京: 社会科学文献出版社,2019年,第96—101页。但信息专有权说使本罪所保护的人格权利再次退回到消极防御之状态,也不利于信息流转和信息经济之发展,从而陷入了理论上的两难状态。其实,信息自决权说的宪法依据欠缺问题并非不可解决,刑法所保护的公民个人信息,特指可识别的隐私性个人信息。因此,仅就该罪名而言,可以将信息自决权限定为信息隐私自决权,作为宪法所保护的隐私权在信息时代的派生权利,这样既解决合宪性问题,又在范围上对侵犯公民个人信息罪之信息进行了必要限缩,一举两得。此外,针对网络信息空间中的其他新型信息权利,还需进行更细致的犯罪学考察和利益法学研究,对于形成共识的可以通过增设新罪或扩大解释的方式予以专门保护,以增强对信息人格权的人权保障。

2. 信息法益中信息财产权的保护

随着信息经济学的发展,特别是萨缪尔森的《信息作为一种财产》经典文献的观念被多数学者所接受,学界在无形财产权的基础上,正式提出了信息财产权的概称,认为信息财产权是以独立存在、具有一定财产价值、可交换的信息为客体的新型财产权。(31)陆小华: 《信息财产权: 民法视角中的新财富保护模式》,北京: 法律出版社,2009年,第16、87页。信息财产权中包括商品的虚拟化和知识产权的虚拟化两种具体的权利类型。

网络虚拟财产权在存在论基础上本就不同于实体法益的财产权,不应该也没有必要非要用实体法益的物债二分法,生搬硬套解释虚拟财产,陷入“非物即债”的形式主义的虚拟财产确权怪圈。虚拟财产的组成不是原子而是比特,属于信息的财产性利益的一种体现方式,应当用功能主义视角搁置形式主义的争议,(32)高郦梅: 《网络虚拟财产保护的解释路径》,《清华法学》2021年第15卷第3期,第179—193页。将其作为不同于物权、债权的信息财产权独立类型予以保护。网络虚拟财产的类型比较多元,包括网络游戏虚拟装备、游戏币、非法定机构发行的加密货币、NFT非同质代币中的数字藏品等。对于数字人民币等法定机构发行的加密货币,由于属于法定货币的数字化形式,应当对其特殊对待,作为传统刑法意义上的“财物”而非网络虚拟财产处理。其他网络虚拟财产在立法没有增设侵犯信息财产权的相关罪名之前,作为次优选择,只能将信息财产权降维为数据权利予以保护,以非法获取计算机信息系统数据罪追究刑事责任。比如,对于非法获取比特币等虚拟货币案件,有的司法机关以“国内无法找到相关机构进行兑换”比特币,认定不能证明被告人牟利。(33)有的案件中侦查机关侦查发现,中国国内银行均不支持“比特币”兑换为人民币和其他货币的业务,“我局在国内无法找到相关机构进行兑换;我局办案中也未发现张某某曾经将比特币兑换为人民币和其他货币的行为,因此没有认定为张某某牟利”,法庭采纳了这一说法,但这种解释路径有待商榷。参见河北省鹿泉市人民法院(2019)冀0110刑初379号刑事判决书。这种裁判理由经不起推敲,反而会给犯罪分子使用比特币交易的暗示与反向激励。建议司法鉴定中增加虚拟财产价格鉴定业务,为公民日益重视的信息财产权提供更及时有效的司法保护。

网络知识产权的重点是对信息网络传播权的刑事保护。知识产权本身就是一种有意义的信息创造结果,兼具财产权和人身权双重属性。但由于知识产权犯罪的危害性很大程度取决于侵权行为给权利人造成的经济损害,因此在类型归属上,笔者倾向于将知识产权中相关的信息权利归类于广义的信息财产权范畴。近年来网络信息空间中信息内容的传播摆脱了物质载体的限制,大量的网络著作权犯罪通过侵害信息网络传播权而实现。但在2020年《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪进行修改之前,刑法一直未对信息网络传播权的保护作出明确规定。为惩治犯罪,两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干法律问题的解释》中不得不将独立于复制权、发行权之外的信息网络传播权,强行放在复制权、发行权下解释,从而产生了相关司法解释本身的合理性不足和“体系悖反”危害法秩序协调性问题,也为裁判标准适用带来了困境。(34)郑承友: 《信息网络传播权刑法保护反思与诠释》,《科技与法律》2021年第5期,第121—128页。当前,网络知识产权还面临着一系列挑战。例如,ChatGPT等自动生成的小说、诗歌等作品,突破了以往对作品的认定。由于其运作原理是以对现有海量著作的机器学习为前提,如果其自动编写的作品内容涉嫌与著作权人作品高度雷同时,是否构成著作权侵权?如涉嫌犯罪应由谁来承担刑事责任?这些第三代网络犯罪的问题已然走向现实。

(二) 信息秩序说: 作为超个体法益的信息秩序法益

在信息社会的建构过程中,除了人的虚拟化、物的虚拟化外,信息主体之间多元交往关系也同步处于虚拟化进程,形成了基于网络信息流、资金流、物流的新型社会关系和新型社会秩序。作为一种重要的生活利益,信息秩序使信息行为具有预测可能性,并为人的信息社会生活提供了安全感。人们对网络拟态环境“象征性现实”的媒介依赖越强,社会关系和社会秩序的利益攸关性也就越高,信息空间中主体间性的秩序法益保护价值也就越大。(35)蓝学友: 《互联网环境中金融犯罪的秩序法益: 从主体性法益观到主体间性法益观》,《中国法律评论》2020年第2期,第130—145页。按照主体间沟通交往领域的类别,信息秩序法益又可以分为信息社会秩序法益、信息经济秩序法益和信息政治秩序法益。

1. 信息社会秩序法益: 防止社会交往的熵增现象

信息作为人与人之间的沟通载体,承载着人与人的社会关系,在本质上具有社会属性。因此对于信息法益而言,信息不仅是信息主体各种属性与行为的记录,同时也是主体间“有秩序的量度”。信息主体的沟通与交互不仅可能损害特定信息主体权利,更会在一定程度对信息圈内其他不特定信息主体的沟通交往关系产生影响,对信息圈产生熵增或熵减两种不同性质的后果。信息伦理学的主流观点认为,对于信息社会秩序而言,熵增意味着社会无序化的加剧,熵减意味着社会有序化的增强。维纳甚至提出“熵增可视为一个威胁着人类所珍视的一切的‘自然的邪恶’”的观点。据此,弗洛里迪等提出“对熵的绝对排斥”的四条伦理原则: 不应在信息圈产生熵;应防止信息圈中产生熵;应在信息圈中消除熵;应增加整个信息圈的福祉。(36)卢恰诺·弗洛里迪: 《信息伦理学》,薛平译,上海: 上海译文出版社,2018年,第101页。基于信息伦理学的基本原则,法律系统也应将“清除已有的熵和阻止新熵的产生”(37)邬焜、王健: 《善: 张弛于有序与无序之间——对一种简单以熵量为判据的荒诞伦理学的批判》,《自然辩证法研究》2017年第33卷第8期,第108—113页。,作为信息犯罪惩治预防的重要方针,以提高维护新型社会秩序的有效性。信息传播属于刑法意义上危害信息网络秩序的熵增行为,首先要求信息传播内容具备有害性,传播后作为一种熵增行为对信息社会秩序产生危害。如果行为人没有产生熵增行为,则不应当入罪处理;或者虽然产生了熵增行为,但信息主体已尽到了与其能力相当的注意义务,严格遵循了信息社会行为准则,因不具有可谴责性亦可作为出罪事由。

2. 信息经济秩序法益: 惩戒经济交往的负外部性

在社会交往虚拟化的同时,经济交往也在同步虚拟化过程之中。传统的第一产业、第二产业、第三产业通过产业信息化、网络化、智能化构成了信息经济链条,将网络经济社会中的各个节点紧密连接。但是,从法律规范的角度,应该对基于信息流的网络业务或服务产生严重负外部性的行为进行惩戒,否则资本逐利的规律将会使具有负外部性的网络非法产业规模不断扩大,妨害市场经济正常运行,最终将使网络市场成为下一个“公地悲剧”。信息经济秩序法益旨在预防经济交往的负外部性超出其合理范围。在评估其法益侵害性方面,应当综合考虑其业务负外部性、被害人数、非法经营(获利)数额,从而建立“类型(负外部性程度)—影响人数—犯罪数额”三维模型,客观评估对信息经济秩序的法益侵害。需要注意的是,由于网络经济的间接网络外部性特征,当某一类网络经济犯罪增多时,该类网络经济犯罪的关联犯罪也会同步增多。(38)经济学研究发现,网络经济具有间接网络外部性或组间网络外部性特征,买方(卖方)一方个体的效用随着另一方规模增大而增大。具体到网络黑灰色产业链中,如使用计算机病毒等破坏性程序从事网络攻击非法获利的下游犯罪增多,会促使上游制作、提供计算机病毒等破坏性程序的产业发展;而上游产业的发展又大幅降低了计算机犯罪的技术门槛,反过来又会促进下游黑色产业链的规模壮大。参见李治文、仲伟俊、熊强: 《B2B平台间接网络外部性维度及竞争策略分析》,《系统工程学报》2014年第29卷第4期,第550—559页。所以在办理电信网络诈骗犯罪等网络经济犯罪时,应当坚持全链条惩治的刑事政策,以信息流、资金流、物流作为网络黑灰色产业链犯罪惩治预防的突破口,同步审查其上、下游犯罪,防止诸多违法犯罪的产业、工种“吸附”在网络黑灰色产业链中“输血供粮”,最终实现办理一案、治理一片,恢复信息经济秩序的效果。(39)郑新俭、赵玮、纪敬玲: 《〈人民检察院办理网络犯罪案件规定〉的理解与适用》,《人民检察》2021年第5期,第45—51页。

3. 信息政治秩序法益: 保护政治交往的国家认同

在网络信息空间多主体的社会交往、经济交往基础上,作为上层建筑的信息政治交往也同步进行。信息第三性的质正在演化为一种全新的象征性政治,(40)信息哲学家认为,信息存在三质,信息第一性级的质是直接存在的客观显示,不以人的意志为转移。信息第二性级的质是直接存在的多级间接显示,需要认识者的智力劳动。信息第三性级的质是人的主观目的性所赋予信息的内容和象征意义。参见邬焜、王健、邬天启: 《信息哲学概论》,西安: 西安交通大学出版社,2021年,第144—147页。从新制度主义政治学视角分析,象征行动和意义系统已经成为当代政治生活的主线,而不再是传统的附属地位,作为新的政治形态,对政治过程、政治参与、政治发展产生全方面影响。(41)象征政治学认为,国家及其象征物皆属政治范畴内的对象,在表象层次中,关于国家象征的所有观念进入主体所处的经验世界中。对国家象征物的攻击(如对国旗、国歌的侮辱行为),会弱化、丑化其象征意义,动摇国家象征在政治实践中的合法性,进而产生认同危机。参见王海洲: 《想象力的捕捉: 国家象征认同困境的政治现象学分析》,《政治学研究》2018年第6期,第16—25页。在互联网时代,“新和平演变”战略下的网络信息渗透、信息煽动、信息颠覆已成为当代危害国家安全的常见犯罪手段。行为人编造不实政治信息并通过信息网络传播,对象征政治的恶意攻击、污蔑、煽动行为,将可能离间国民对政府的政治情感,降低国家机关的政治公信力,破坏公众对党和国家的政治认同,从而危害国家安全与社会稳定。常见犯罪包括通过信息网络煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权等以煽动为手段达到“惑众”目的等煽动型犯罪;侮辱国家主权、独立和尊严象征的国旗、国徽、国歌等侮辱国家标志犯罪;以及毁损特定人的名誉荣誉犯罪(如诽谤国家领导人,既会侵犯国家领导人的个人名誉权和国家形象,也可能会损害公众对国家的信任)。在当代,愈来愈多的国家安全犯罪正在演变为信息犯罪,亦需刑法对此予以系统回应。

在缺乏法益理论指导的情况下,传统刑法在惩治和预防网络犯罪时的局限性日益突出,特别是“对网络异化犯罪行为的规制更是逐渐显出捉襟见肘之态”。(42)陆一敏: 《网络时代刑法客观解释路径》,《国家检察官学院学报》2022年第30卷第2期,第101—120页。多数理论研究和实务创新忙于通过“打补丁”的方式,维持信息社会刑法机能的有效运转。但在认识论层面,盲动粗放式的应对可能破坏法的安定性,加剧刑法学说内部的逻辑混乱。在方法论层面,沿袭传统犯罪的规制思路和保护法益制定网络犯罪刑事对策,也可能会导致刑事司法不得不陷入相对被动、碎片化的应对之路。(43)喻海松: 《网络犯罪二十讲》(第2版),北京: 法律出版社,2022年,第6页。信息法益理论的引入,对于网络刑法体系的建构与法律适用具有重要的指导价值,主要体现在立法修订、犯罪分类、定罪量刑等方面。

(一) 发挥信息法益的立法指引功能,按图索骥指导网络刑法修订

在现代刑法中,法益保护原则已从消极标准转化为积极标准,具备使刑事立法具有合理目的性的机能。正如马克思所说,“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础……你们不能使旧法律成为新社会发展的基础”(44)《马克思恩格斯全集》第6卷,北京: 人民出版社,1961年,第291—292页。。信息社会已经融入现实生活,为维护信息社会的运行,刑事立法当然应围绕信息法益展开,完善优化不法侵害信息权利、信息秩序的罪名群,实现信息法益保护的全覆盖。

一方面,应当重点查找信息法益保护的空缺地带,增设相关罪名。比如,信息财产权刑事立法的长期缺位,导致刑事司法实务在面对信息财产侵害时,或者不予处理,或者以侵犯财产论处,或者以数据犯罪追究刑责。前者导致刑法的法益保护机能缺位,以财产论处有类推解释之嫌,后者降维为数据保护又使非法获取计算机信息系统数据罪成为新的“口袋罪”。建议在刑法分则第5章增设侵犯网络虚拟财产罪,专门保护信息财产权。非法获取、损毁他人所有、占有或使用的网络虚拟财产,后果严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。再如,近年来电信诈骗高位运行,从信息法益的视角剖析,电信诈骗罪保护的是信息秩序法益与传统财产法益双重法益,该罪和诈骗罪是特殊法条与一般法条的法条竞合关系。如果行为人只是通过电信网络手段对特定被害人实施诈骗,没有侵犯信息秩序的,应当定诈骗罪;如果行为人无差别大范围的进行信息网络诈骗“钓鱼”、骚扰等行为,尚未获得不法收益的,其法益侵害主要是信息秩序法益,应当定电信诈骗罪;如果采取上述手段非法获利数额巨大的,建议以电信诈骗罪结果加重犯追究刑事责任。

另一方面,应当对无法适应信息时代法益保护需要的相关罪名进行修订。比如,当前刑法中对信息人格权的保护力度较弱,可以考虑在《刑法》第246条中增加结果加重犯的规定,对采取网络暴力等方式,造成被害人自杀或精神严重失常等严重后果的,作为侮辱罪、诽谤罪的“情节特别严重”情形,处3年以上7年以下有期徒刑,并且明确作为公诉犯罪处理,以贯彻罪责刑相适应原则。又如,目前传播淫秽物品罪案件中,98%以上所传播的都是虚体的“淫秽信息”而非实体的“淫秽物品”,那么在刑事司法中就不再适宜将“淫秽信息”以“淫秽物品”论处。相反,淫秽物品之所以对社会风尚和性道德具有负面影响,会无端挑起人的性欲,从法益侵害性考虑,并不在于其物质性,而在于其信息内容,因此建议将传播淫秽物品罪修改为传播淫秽信息罪,可能更为适宜。(45)金鸿浩: 《互联网时代传播淫秽物品罪的实务反思与规则重塑——基于对368份传播淫秽物品罪判决书的分析》,《华东政法大学学报》2021年第24卷第6期,第86—100页。再如,寻衅滋事罪现有4种情形中的起哄闹事行为,明显具有当场性,只有在现实空间才能实施这种行为,以此套用网络传谣有类推解释之嫌。(46)陈兴良: 《规范刑法学》(第5版·下册),北京: 中国人民大学出版社,2023年,第386—388页。如若希望通过寻衅滋事罪保护网络社会秩序,只有通过刑法修订的方式,将利用信息网络随意辱骂、恐吓他人,情节恶劣,严重扰乱网络社会秩序的,增加为刑法第293条的第5种情形,方能在恪守罪刑法定原则的同时,补齐信息社会秩序法益保护不足之短板。

(二) 发挥信息法益的识别区分功能,追本溯源界定网络犯罪类型

既往网络犯罪的分类方法具有明显的表征性特征,是对犯罪行为所表现出来的外在表层特征的抽象。在理论上主要包括“二分法”和“三分法”。“二分法”将网络犯罪分为纯正网络犯罪与非纯正网络犯罪,纯正网络犯罪是只能以网络形式构成的罪名,通常特指刑法第285条、第286条等法条的少数几项罪名;不纯正网络犯罪,既可以由网络形式,也可以由非网络形式构成。但这种分类标准对于判断是否属于网络犯罪并无多大裨益。因为纯正网络犯罪是当然的网络犯罪,对占到绝大多数的不纯正网络犯罪而言,纯正/不纯正的划分对个案是否属于网络犯罪并未给出有效的判定标准。“三分法”则是通过对犯罪现象的观察,将网络犯罪分为“以网络作为犯罪行为的对象”“以网络为犯罪工具”“以网络作为犯罪空间”等三类。但这种分类较为模糊,由于网络对象说、网络工具说、网络空间说是从不同客观要件限缩的视角出发,而犯罪对象、犯罪实施方式、犯罪时空要件概念本身之间的交叉性就比较强,不存在非此即彼的关系,因而有时“三种类型处于共存的状态”(47)魏东: 《刑法分则解释论要》,北京: 北京大学出版社,2020年,第337页。,在功能上也缺乏进一步的法教义学探讨空间。

犯罪的本质是经验上可以把握的法益侵害,网络犯罪的科学判断与类型划分,不能是跳跃式、直觉性的分析,必须完成从“实然”到“应然”的逻辑转化,应当摒弃直觉性的观察与判断,从保护法益出发对网络犯罪进行分类,进而通过法益理论将外部的规范需求传递进入刑法体系(48)劳东燕: 《个人信息法律保护体系的基本目标与归责机制》,《政法论坛》2021年第39卷第6期,第3—17页。。以保护法益为判断标准,网络犯罪可以分为真正网络犯罪、不真正网络犯罪、形式上的网络犯罪三个类型。一、 真正网络犯罪是犯罪行为利用信息网络工具,只侵害或主要侵害信息法益、数据法益、软件法益等非实体法益的犯罪。对于真正网络犯罪,犯罪行为“形同而质异”,原则上应当优先以保护信息法益等非实体法益的相关罪名追究刑事责任,对溢出犯罪构成要件的实体法益侵害可作为酌定量刑情节予以考量。二、 不真正网络犯罪是指犯罪行为利用信息网络工具,会侵害信息法益等非实体法益,但主要侵害的是传统的实体法益。对于不真正网络犯罪,犯罪行为“质同而量异”,应当以保护实体法益的传统罪名定罪,但在量刑时对溢出构成要件的信息法益等非实体法益侵害可作为酌定量刑情节从重量刑。三、 形式上的网络犯罪(伪网络犯罪),是指犯罪行为虽然利用信息网络工具,但并不侵害信息法益等非实体法益,犯罪行为“形异而质同”,在法律适用时应遵循《刑法》第287条的注意性规定,以原罪名追究刑事责任。对于被告人多个行为分别侵害实体法益和非实体法益的,应当数罪并罚。

(三) 发挥信息法益的衡量度量功能,综合判断合理科处被告刑罚

法益衡量说在说明违法阻却事由时,提出了两个派生原则。一是优越的利益原则,牺牲价值低的法益救济价值高的法益,例如存在生命法益>身体法益>财产法益的刑法通说,当生命法益受到侵害时,牺牲部分财产法益去保护生命法益就具有正当性。(49)张明楷: 《法益初论》(增订本),北京: 商务印书馆,2021年,第267页。但对信息法益而言,信息人格权法益、信息财产权法益、信息秩序法益的法益价值的位阶差异并不显著,因此在真正网络犯罪中,通常不存在显著优越的信息利益,也很难适用正当防卫和紧急避险等法定的违法阻却事由予以出罪。二是利益阙如原则,即当受保护的法益并不存在时,行为就是正当的。对于个体法益的信息权利法益而言,例如,明星雇人进行网络炒作的行为,被害人的有效承诺可以阻却其违法性。但被害人的信息权利存在瑕疵的(如该信息上还存在其他权利人的信息权利),被害人放弃瑕疵权利的承诺只能阻却行为对被害人信息权利损害的违法性,而不能阻却对被害人以外的其他信息权利人法益侵害的违法性。对于信息秩序法益等超个体法益而言,由于保护的是集体利益,被害人承诺没有违法性阻却效力。此外,在信息法益的出罪事由中,存在很多超法规的阻却违法事由,比如,由于信息法益的特殊性,侵犯信息财产权的许多案件属于“法益可恢复性犯罪”,存在经由“法益恢复”路径得以轻刑化甚或出罪的可能。(50)庄绪龙: 《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》,《中外法学》2017年第29卷第4期,第969—999页。如行为人采取技术手段在网络平台虚增虚拟财产,尚未变现或使用前,又采取技术手段恢复原状,行为人的侵犯信息财产权的行为虽然已经既遂,但其消除法益危害后,被害人的损失显著轻微的,可以作为一种“特殊中止犯”处理。再如,在传统法益中,伦理与法律是相向而行的,很少出现道德鼓励但刑法禁止的案件。在信息法益中,由于信息技术的快速发展,信息伦理和信息法律都相对滞后,客观上存在行为形式上违法,但在信息伦理规范或互联网商业惯例中被允许或鼓励的可能性。这类案件应当贯彻实质犯罪论,从处罚必要性和合理性的角度慎重甄别,(51)刘艳红: 《实质刑法观》,北京: 中国人民大学出版社,2019年,第235页。从而为信息主体对其信息利益的自由处分和信息社会的自由发展提供合理必要的容错空间。

法益度量是指就侵犯相同法益的行为而言,违法程度取决于侵犯法益的程度。由于信息社会的构成机制和运作原理与实体社会存在显著区别,因此对信息法益侵害程度的判断,也应当采取有别于传统罪量评价的方式。不能停留于现有司法解释对点击数、浏览数、转发数等“点”的突破,而应当致力于形成包括数量、数额、人数、次数、时长、下载数等在内的信息时代犯罪罪量体系,防止不同罪名之间的罪量标准混乱、同一罪名线上线下犯罪罪量差异过大等问题。比如,针对侵害信息社会秩序法益的犯罪,《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第20条已明确要求,将“网络秩序的危害程度”作为认定犯罪行为的情节和后果的重要依据。但现有司法解释对信息犯罪的量化探索相对粗糙,尚需依赖计算法学或数据法学等交叉学科的探索,实现对罪量“增熵熵值”计算方法创新,从而为精确计算信息秩序法益损害程度提供科学判断标准。(52)曾赟: 《第四种法学知识新形态——数据法学的研究定位》,《法制与社会发展》2023年第29卷第1期,第41—59页。再如,针对侵害信息经济秩序法益的犯罪,由于信息网络价值遵循梅特卡尔定律(Metcalfe’s Law),即网络价值是以用户数量的平方速度增长的,因此一个拥有10万活跃用户的网络违法应用,相比1万活跃用户的违法应用,其对秩序法益的侵害程度不是10倍,而可能是100倍之巨。在制定司法解释和量刑指导意见时,应当考虑到网络经济指数型放大的倍增效应,而非单纯进行线性解释,以更精准地实现网络经济犯罪的“罪刑均衡”。

当人类社会进入信息时代,随着信息技术的快速迭代和深度融入,国民数字生活的时长不断增加,国家数字经济的比重不断提升,网络数字社会的建设也不断加速。(53)根据中国互联网络信息中心第50次《中国互联网络发展状况统计报告》统计,我国网民人均上网时长达到每周29.5小时,按此计算我国网民日人均上网时间已超过4小时,如果假设每人日均睡眠时间8小时,即数字生活时间已经超过1/4。而根据中国网络空间研究院《中国互联网发展报告2022》统计,2021年我国数字经济规模达45.5万亿元,占GDP比重达到39.8%。参见中华人民共和国国务院新闻办公室: 《新时代的中国网络法治建设》,《经济日报》2023年3月17日,第11版。作为当代人类生产生活不可或缺的一部分,信息法益等非实体法益的重要性自然与日俱增。但非实体法益无形性和实体法益有形性的本质差异,使得诸多非实体法益无法与实体法益混为一谈。因此,十分有必要在传统的纵向法益三分法(国家法益/社会法益/个人法益)外,建构横向法益二分法(实体法益/非实体法益),从而实现法益理论的更新。总体而言,实体法益/非实体法益的分类方法,在功能上是对产生于工业时代的刑法适应信息时代而进行的必要调整,需要在思维观念、理论范式上同步转变,以新应新,以变应变。该分类方法具有三个优点: 其一,在法益论上积极回应了信息网络犯罪对刑法的挑战,从而不单在犯罪构成要件和各罪上对网络犯罪进行回应,同时在保护法益上进行了时代性改造和信息法益的类型化探索,为网络刑法学提供了法益论基础。其二,实体法益/非实体法益的新分类方式与个体法益/超个体法益的经典分类方式并不冲突,不需要对已经成熟的经典法益理论进行破坏式创新。两者视角不同但可以交叉适用(见表1),不会引起学说的混乱。同时,可以采取综合说的理论进路,防止在理论上以偏概全,防止将信息法益局限于个人法益为主(信息权利说)或超个体法益为主(信息秩序说)的片面观念。其三,有助于信息时代办理网络犯罪案件新范式的形成。通过信息法益理论的探索,可以有效转变传统的思维定式。现行刑法许多法条在制定时的罪状设计显然是针对实体法益的,但是当法律所规制的对象“由实变虚”后,则应当摒除实体法益观的有体物思维惯性。既往对于非实体法益希冀找到有体物,或者以有体物论处的思路予以定罪处罚,表面看是方法论的错位,实际上是认识论的偏差,这种思维惯性与路径依赖在非实体法益日益扩充的互联网时代将越来越难以维系,只有通过信息法益的底层创新,形成信息法益保护的理论、立法、司法“三位一体”整全性的动态闭环,才可能推动网络犯罪理论和实务的范式变革,最终实现聚法治之力维护多元公民信息权利,行规则之治营造清朗网络信息空间之目的。

表1 纵向法益三分法和横向法益二分法的交叉

本文通过逻辑维度、代际维度、结构维度、功能维度等多元视角对非实体法益中的信息法益的探索,只是初步揭开了信息法益之面纱,还存在诸多问题与不足需要进一步研究。其中比较突出的有三个问题: 一是信息法益的教义学化尚未完成。信息法益等非实体法益的确立,只是在法益理论中为其寻得恰当的体系地位,这只是网络刑法范式变革的第一步,属于网络刑法“外在体系”的构建。(54)王肃之: 《网络犯罪原理》,北京: 人民法院出版社,2019年,第57页。还应当以信息法益理论为指导,对信息犯罪的罪体、罪责、罪量逐一进行专门的教义学探讨,以便提炼出刑法适用规则,对既有的犯罪构成要件理论进行必要调适,(55)阎二鹏: 《我国网络犯罪立法前置化: 规范构造、体系检讨与路径选择》,《法治研究》2020年第6期,第80—93页。进而完成网络刑法“内在体系”的构建。二是非实体法益的类型化还相对粗放。在非实体法益内部,由于数据和信息的关联性极强,数据法益和信息法益的区分难度较大,可能导致新的法律适用难题。而在信息法益内部,如侵犯公民个人信息罪等部分犯罪究竟属于个体信息法益还是超个体信息法益,也需要在个罪层面信息法益的界定上展开大量的具体探讨。三是信息法益侵害程度的客观判断标准缺失。由于信息的无形性特征,信息法益侵害程度判断的间接性、不确定性尚未完全破解。这将导致在二元制裁体系下,信息法益保护范围的边界相对模糊。同时在双重法益侵害案件中,本文提出的真正网络犯罪(以侵犯非实体法益为主)和不真正网络犯罪(以侵犯实体法益为主)的处断原则,受限于非实体法益侵害程度判断标准的短板,虽然在逻辑上解决了传统犯罪“网络异化”现象的处断难题,但在实务中由于无法准确评估非实体法益侵害程度大小,导致判断犯罪以侵犯实体法益为主还是非实体法益为主,仍然不得不主要依赖法官的综合判断。应当清醒地看到,信息法益理论研究是一个长期的系统工程,必将经历一个从自发到自觉、从理论到实践的漫长过程,还有赖于新一代刑法学人的共同努力,在批判中不断更正、补充和完善。

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